浦江县人民政府

行政复议决定书

金浦政复决字〔2022〕77号

申请人：薛×安

被申请人：浦江县市场监督管理局

住所：浦江县恒昌大道188号

法定代表人：黄峰，局长

申请人不服被申请人作出的浦市监案字（2022）244号《行政处罚决定书》（以下简称《244号处罚决定书》），向本机关申请行政复议。本机关依法受理并进行了审理。因案情复杂，本机关决定延长复议期限三十日。为化解争议，本机关决定于2022年12月26日中止行政复议，并于2023年4月27日恢复审理。本案现已审理终结。

申请人请求：

撤销《244号处罚决定书》。

申请人称：一、违法经营额认定不符。应根据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十八条第二款规定，以未销售侵权商品的标价为依据，重新认定违法经营额。二、只收到申辩通知，没有听证参与。本人两次收到处罚告知书，被申请人只口头告知有申辩权利，没有告知听证。本人认为行政处罚无效，予以撤销。三、过罚不相当。两年合计违法收益额为12394.72元，日均16.9元收益，侵权事实存在，但情节轻微。处罚22万元过罚不相当，予以申请撤销。

被申请人答复称：一、本局认定的事实清楚、证据确凿。申请人于2020年上半年开始，未经第841448号、第9781015号商标注册人授权的情况下，在以个人身份信息注册的网店上销售含星巴克英文标识及商标的杯子。截至被公安查获，申请人共销售杯子275个，销售额共计22580.22元，网店内未销售完的其余侵权物品被永康市公安局扣押。申请人销售上述侵权商品的违法经营额为80647.25元，违法所得为12394.72元。（按有利于申请人，销售单价按每种杯子销售的最低单价计算）。另，申请人为了提高网店流量，增加店内商品销售数量，自开始销售星巴克侵权杯子起，通过朋友、亲人等虚构商品交易的方式对店内杯子进行刷单。申请人未支付他人刷单的费用。截至案发时止，申请人虚构交易共计302单，违法所得无法计算。二、本局作出的处罚恰当、程序合法。本局对申请人实施现场检查后，依法经局领导批准立案调查，调查过程均依法进行，案件报政策法规科审核，经负责人集体讨论后，报领导批准后，依法告知了申请人拟作出处罚的事实、理由和依据，本局依法制发了处罚决定书并送达申请人。行政处罚程序完全符合《中华人民共和国行政处罚法》的要求。申请人销售未经商标注册人授权的“星巴克”杯子，其行为违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（三）项规定。申请人对所经营的商品作虚假或者引人误解的商业宣传的行为违反了《中华人民共和国电子商务法》第十七条和《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款规定。对于申请人侵犯注册商标专用权的违法行为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第二款和《中华人民共和国商标法》第六十条第二款的规定，参照《金华市市场监督管理局关于印发行使行政处罚自由裁量权暂行规定的通知》第三章第二条规定，责令申请人停止侵权行为，并处罚款22万元，没收违法所得12394.72元；对于申请人对所经营的商品作虚假或者引人误解的商业宣传的违法行为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条第一款、第三款的规定，对申请人此违法行为进行教育，不予行政处罚。三、根据申请人的复议事实和理由，本局作如下答辩：根据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十八条规定和申请人提供的销售记录及证据材料，经核准，认定申请人的销售额为22580.22元，被公安扣押的杯子金额为58067.03元，违法经营额应当为已销售的金额和待销售的金额之和，共计为80647.25元。执法人员在计算违法经营额时，根据有利于申请人原则，将销售的杯子的销售价格已定位最低销售价。根据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款和《金华市市场监督管理局关于印发行使行政处罚自由裁量权暂行规定的通知》第三章第二条的规定，对申请人处22万的罚款。本局于2022年6月9日对申请人送达了《浦江县市场监督管理局行政处罚听证告知书》（浦市监罚告字【2022】20052703号），告知书中明确写明“依据《中华人民共和国行政处罚法》第四十四条、第四十五条的规定，你（单位）有权进行陈述、申辩，并可要求举行听证。”，申请人在送达回证上签字按手印，申请人于2022年6月13日提出陈述申辩意见，经复核本局予以部分采纳，对于申请人侵犯注册商标专用权的违法行为，拟作出处罚款22万元，没收违法所得12394.72元；对于申请人对所经营的商品作虚假或者引人误解的商业宣传的违法行为，拟不予行政处罚，并将决定于2022年7月7日重新告知申请人。申请人于2022年7月13日对本局新的处罚决定又提出陈述申辩意见，要求再予以减轻处罚，本局经复核后决定不予采纳，并于2022年7月15日签发并送达行政处罚决定书。本局下达的行政处罚听证告知书在文书中都告知申请人的听证权利，申请人在文书送达回证上签字按手印，应该充分了解自己的救济途径，不存在没有告知听证权利的情况。综上，根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条规定，本局提请复议机关依法驳回申请人的复议请求。

经审理查明：2022年4月15日，被申请人收到永康市公安局出具的《移送案件通知书》，同日被申请人以申请人、常×秀涉嫌商标侵权予以立案调查。经现场检查、询问，查明申请人于2020年上半年开始，未经第841448号、第9781015号商标注册人授权的情况下，在以个人身份信息注册的网店上销售含星巴克英文标识及商标的杯子275个，销售额为22580.22元，违法经营额为80647.25元，违法所得为12394.72元；申请人通过虚构商品交易的方式对店内杯子进行刷单，未支付他人刷单费用，共虚构交易302单，违法所得无法计算。根据《中华人民共和国行政处罚法》《中华人民共和国商标法》《中华人民共和国商标法实施条例》《中华人民共和国电子商务法》《中华人民共和国反不正当竞争法》相关规定，被申请人依法履行了告知听证权、告知陈述申辩权及处罚事实、理由和依据、听取陈述申辩并复核等程序，于2022年7月15日作出了《244号处罚决定书》，对于申请人侵犯注册商标专用权的违法行为，决定责令申请人停止侵权行为，并处罚款22万元，没收违法所得12394.72元；对于申请人对所经营的商品作虚假或者引人误解的商业宣传的违法行为，进行教育，不予行政处罚。      

上述事实有下列证据证明：

一、薛×安身份证复印件、常×秀身份证复印件；

二、《移送案件通知书》《随案移送清单》、第841448号商标注册证、第9781015号商标注册证、现场检查照片11张、网店页面截图4张、刷单记录1份、销售记录1份、《询问笔录》4份（被询问人为薛×安）、《询问笔录》1份（被询问人为常×秀）、常×秀服用药品的照片2张、常×秀就诊卡照片1张；

三、《立案审批表》、《行政处罚听证告知书》及送达回证两份、浦市监案字（2022）244号《行政处罚决定书》及送达回证。

本机关认为：

一、申请人销售未经商标注册人授权的星巴克杯子，其行为违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（三）项规定，应予以处罚。申请人违法经营额为80647.25元，违法所得为12394.72元。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第二款、《中华人民共和国商标法》第六十条第二款规定，被申请人决定责令申请人停止侵权行为，并处罚款22万元，没收违法所得12394.72元，并无不当。二、申请人对所经营的商品作虚假或者引人误解的商业宣传的行为违反了《中华人民共和国电子商务法》第十七条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款规定。但其初次违法且危害后果轻微并及时改正。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条第一款、第三款规定，被申请人决定对申请人不予行政处罚，进行教育，并无不当。被申请人按照法定程序作出的作出了《244号处罚决定书》认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，量罚适当。

综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项规定，本机关决定如下：

维持被申请人作出的《244号处罚决定书》。

申请人如不服本决定，可以自收到行政复议决定书之日起15日内，依法向人民法院提起行政诉讼。

                                 浦江县人民政府

                             2023年4月27日